México para la posteridad

El nuevo proceso penal en México establece una victoria para la justicia mexicana, ello se debe a que nos encontramos frente a un proceso acusatorio y oral. Por un lado el proceso acusatorio es de origen liberal, dicho tipo de proceso asegura un juicio imparcial al delimitar las facultades del juez y de la fiscalía, así como procura respetar al máximo la presunción de inocencia. Por el otro el proceso oral, según la doctrina [1] asegura lo siguiente:

1. La inmediación del juez;
2. La publicidad del juicio;
3. Facilita la búsqueda de la verdad material.

El nuevo proceso penal resulta ser más que un simple ordenamiento adjetivo, sino la reformulación de la confianza social. Sin embargo, dicho proceso penal no representa la integra solución a una serie de problemas del régimen jurídico mexicano, los cuales deben ser tratados para poder visualizar los beneficios del nuevo proceso penal. A lo largo del 2014 y 2015 se han venido evidenciando muchos hechos que demuestran fallas en la seguridad pública, seguridad nacional, investigación del delito e impunidad.

No basta con la reforma al proceso penal, es necesaria una reestructuración en el país para poder hablar de una impartición de justicia real que pueda dar solución a las exigencias de las víctimas de injusticias cometidas en México, las cuales muchas de las veces puedan traducirse en penalizaciones encaminadas a la reparación del tejido social. Para lograr ello hay que echar un vistazo al régimen jurídico de la comunidad internacional entendiéndolo como un sistema de normas jurídicas autovinculantes que regulan las relaciones de los sujetos de derecho internacional.

Para poder hablar sobre esto tenemos que analizar dos elementos sumamente trascendentales del concepto de régimen:

1. El régimen jurídico de la comunidad internacional resulta ser autovinculante puesto que debe cumplirse con cabalmente el mismo por todos los Estados, en el caso de un Estado que apenas está surgiendo se encuentra vinculado directamente al régimen jurídico de la comunidad internacional;
2. Los sujetos de Derecho Internacional se dividen en típicos y atípicos, en los sujetos típicos tenemos al Estado y en los atípicos tenemos a los Estados con subjetividad jurídica internacional parcial (Landers y Cantones), Estados con capacidad de obrar limitado (San Marino, Liechstein, Monaco y Andorra), Santa Sede, Ciudad del Vaticano, Soberana Orden de Malta, los insurrectos, movimientos de liberación nacional, los beligerantes, las organizaciones no gubernamentales, los organismos internacionales y el individuo.

Al formar parte los Estados y los individuos entre los sujetos del régimen jurídico de la comunidad internacional, existen diversas ramas que se enfocan a dicha relación, vgr.

1. Derecho penal internacional;
2. Derecho internacional penal;
3. Derecho internacional humanitario;
4. Derecho internacional de los derechos humanos.

De lo anterior se desprende que para fortalecer la justicia en México deben tomarse las siguientes medidas conforme a lo establecido en el régimen jurídico de la comunidad internacional:

1. Ley reglamentaria del artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de cooperación ante la Corte Penal Internacional;
2. Establecimiento de la jurisdicción penal universal en el ordenamiento jurídico mexicano;
3. El detener o usar un régimen de excepción, en dicho caso el régimen correspondiente sería el del derecho internacional humanitario respecto a la “guerra contra las drogas”;
4. Implementación adecuada de justicia de transición en México respecto de la situación Iguala, Guerrero.

El Presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal en 2014 en el libro México y la Corte Penal Internacional [2], hace hincapié uno de los frentes de la defensa de los derechos humanos, que es la implementación de la jurisdicción penal universal. La jurisdicción penal universal es definida por el juez Baltasar Garzón como “no sólo el derecho a investigar, sino la obligación ineludible de cada uno de los países  de no dejar resquicios a la impunidad, a los denominados espacios sin derecho […] se tiene que integrar con la doctrina de los espacios sin derecho” [3], dicha doctrina de los espacios sin derecho resulta ser reciente, aparece con los atentados terroristas del 11 de septiembre, los ejemplos clásicos serían aquellos lugares donde “la jurisdicción, la justicia civil ordinaria no puede entrar, no tiene acceso y es zona vedada o del limbo de cumplimiento respecto de derechos fundamentales” [4], vgr. Guantanamo. Para hablar de la aplicación de dicha jurisdicción penal universal debemos entrar a una delimitación de que delitos y en qué lugar determinado deberán ser considerados, en el caso de España, es necesario sean los siguientes: genocidio, terrorismo y falsificación de moneda, aparte de cumplir con la doctrina de los espacios sin derecho. En el caso de México, esto sería conveniente enfocarlo en una serie de delitos graves que pudieran ser el genocidio, de lesa humanidad, desaparición forzada e inclusive terrorismo en aquellos lugares donde no existiera un orden normativo que satisficiera y garantizará los derechos humanos de la víctima y del acusado; el problema principal que existe respecto a dicha situación es que los tipos penales resultan ser insuficientes o no cumplen con las normas penales establecidas en el ámbito internacional. Para lograr una jurisdicción penal universal integral deberá seguirse la siguiente secuencia:

1. Se establece una definición de la conducta prohibida;
2. Se obliga a tipificar en el ámbito interno dichas conductas;
3. Se señalan las penas impuestas deberán ser elevadas en razón de la punibilidad en el sistema jurídico-penal;
4. Se señalan las formas de autoría y participación;
5. Obligación de definir la competencia de los tribunales nacionales;
6. Obligación discrecional de extraditar o procesar por la comisión de dicha conducta.

Podríamos llegar a tener dudas respecto a la violación o intromisión de situaciones que pudiesen vulnerar la soberanía de los países pero para ello es necesario que no exista un orden jurídico que pudiese garantizar la acción de la justicia, en aquellos casos donde se “presuma” exista una soberanía entonces podríamos entenderlo a través de la doctrina de soberanía para proteger. La cual consiste en la búsqueda del respeto de la decisión popular entendiendo que un estado democrático es un estado que respeta los derechos humanos. Dicha doctrina es la antesala de la doctrina de la intervención humanitaria.  Es menester concluir definiendo que también deberán tomarse en cuenta las resoluciones respecto a la jurisdicción penal universal, en el caso en especifico en la Corte Internacional de Justicia entre Bélgica y Congo donde el 14 de febrero de 2002 resuelve limitando la justicia penal universal con respecto a la Convención de Viena de 1969 y la inmunidad de los cargos diplomáticos.

En segundo término, tenemos en la Constitución en el artículo 21, párrafo octavo lo siguiente: “El ejecutivo federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional”.  El 4 de febrero de 2014 se entregó una iniciativa por la diputada Margarita Elena Tapia Fonllem en la cual se propone una reforma constitucional al artículo 21, párrafo octavo para que quedé así: “El Estado mexicano reconoce la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en términos de lo dispuesto en el Estatuto de Roma”, en el segundo artículo transitorio se da un plazo de seis meses para la creación de una ley reglamentaria que desarrolle lo siguiente:

1. Implementación del Estatuto de Roma;
2. Cooperación de la Corte Penal Internacional.

La jurisdicción de la Corte Penal Internacional tiene dos vías, la primera es indirecta y se adopta en el momento en que se acoplan los tipos penales a la legislación nacional, se adoptan los mecanismos de cooperación de la Corte y se implementan cláusulas en la legislación como la jurisdicción penal universal y la segunda instancia, siendo directa, activando la competencia y admisibilidad de un caso ante la Corte Penal Internacional. Entonces, dicha reforma implica la reiteración del reconocimiento y la activación de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional y se eleva a rango constitucional dicha medida complementaria para la protección de los derechos humanos. La cooperación de la Corte Penal Internacional tiene tres maneras de realizarse:

1. Legislación local aplicable;
2. Consentimiento del Estado;
3. Orden del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

En el caso de los Estados parte tendrán la obligación de dar certeza jurídica al ratificar el Estatuto de los procedimientos de cooperación según lo establecido en el artículo 88. Las formas de cooperación que establece la Corte Penal Internacional y deberán ser reguladas son:

1. Detención y entrega de personas (la extradición se da entre Estados);
2. Control de detención, está audiencia que se debe regular deberá prever lo siguiente:
   1. La orden sea aplicable;
   2. La detención se lleve a cabo conforme a derecho;
   3. Sean respetados los derechos del imputado;
3. Inmunidades derivadas del cargo oficial frente a la obligación de entregar a una persona a la Corte Penal Internacional;
4. Otras formas de cooperación que podrían ser:
   1. Buscar personas y objetos;
   2. Practicar pruebas;
   3. Interrogar personas;
   4. Notificar documentos;
   5. Facilitar la comparecencia voluntaria;
   6. Etcétera.

También debemos legislar el método en específico que se seguirá para determinar la remisión de un caso a la Corte Penal Internacional y resolver las siguientes incognitas: ¿Quiénes van a remitirlo?, ¿quién va a resolver?, ¿de qué manera se va a ver involucrado cada poder?

Vivimos con una paradoja constitucional, por un lado el reconocimiento de los Derechos Humanos en el artículo primero constitucional, así como la implementación del principio pro persona, el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad y de manera posterior tenemos una figura inquisitiva contraria al nuevo proceso penal y a los derechos humanos, el arraigo. En la Constitución podemos encontrar cinco disposiciones que nos permiten observar la existencia de un régimen distinto para los ciudadanos mexicanos:

• El arraigo el cual establece que se dará de cuarenta a ochenta días en delitos que versen sobre delincuencia organizada, estableciendo que se deberá buscar el éxito de la investigación, la protección de personas y demás;
• Se define delincuencia organizada como una organización de hecho de tres o más personas para cometer delitos de forma reiterada y permanente;
• En aquellos casos en que se busque la reclusión preventiva y la ejecución de sentencias en materia de delincuencia organizada se podrá destinar a centros especiales, en dichos centros, las personas acusadas podrán ser restringidas de comunicación, a excepción de su abogado defensor; se podrán imponer medidas de vigilancia especiales a dichas personas;
• En delincuencia organizada, todas aquellas actuaciones realizadas en la fase de investigación podrán tener valor probatorio en aquellos casos en que no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para las víctimas;
• La extinción del dominio y sus reglas establecen que se deberá llevar a cabo en aquellos casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas respecto de ciertos bienes.

Visto esto, en dicho caso podemos comenzar a plantearnos la interrogante que se han hecho muchos estudiosos del derecho: ¿existe derecho penal del enemigo en México? Para ello debemos plantearnos lo siguiente, el derecho penal del enemigo resulta contrario a lo que busca el nuevo proceso penal y la reforma a los derechos humanos establecidas en 2008 y 2011. Una de las características especiales establecidas por el derecho penal del enemigo es el hecho de tratar a una serie de “personas” como “no personas” por su incidencia en quebrantar la ley, ¿qué es lo que ha hecho México con la delincuencia organizada? A establecido un derecho de excepción donde la presunción de inocencia se ve afectada por la figura del arraigo, se establece también un aislamiento casi total de dichas “no personas” en centros de reclusión especiales, y el régimen de pruebas es distinto, puesto que se podrán tener valor probatorio aquellas pruebas que no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para las víctimas y ello resulta ser contrario al nuevo proceso penal mexicano. Para el Estado mexicano existe un enemigo, y ese enemigo es la delincuencia organizada. El derecho penal mexicano busca reintegrar el tejido social por medio de la implementación de mecanismos alternativos de solución de controversias, sin embargo, a la delincuencia organizada busca extirparla desde la ley hasta la bala, ello ha sido constatado en diversos documentos del ejército en donde se indica que se deberá atacar en la noche con el objetivo de abatir al enemigo, aquí se da el lenguaje de guerra claro del derecho penal del enemigo y también podemos observar la existencia de ejecuciones extrajudiciales. Este tipo de derecho fue sumamente aplaudido en un principio en el sexenio de Calderón, puesto que suele dar una seguridad cognitiva, es decir, aparente a la población que se siente segura al ver aislado y retirado de la sociedad al enemigo. Sin embargo, ¿dicho derecho penal es igual de legítimo que el derecho penal del ciudadano? La respuesta es no, puesto que se toma una actitud de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales” mientras que en la Constitución se establece un régimen igualitario donde se reconocen los derechos humanos a todas las personas, sin embargo, que contrario a ello se rompe con el principio de universalidad y pareciendo que dicha acción resulta ser una respuesta o acción proporcional al reincidente, tenemos entonces una serie de disposiciones que separan a la población. La pregunta es: ¿por qué atacar la oferta sin atacar la demanda? En esta parte se debe comenzar a trabajar desde la sociedad y no contra aquella parte renegada de la sociedad, porque la sociedad que es ignorada y no es inculcada una adecuada educación se convierte en el enemigo de la sociedad. El problema reside en que no se hace distinción práctica de seguridad nacional y seguridad pública, mezclando el tema de delincuencia organizada en las dos y volcando la seguridad nacional a un enemigo: la delincuencia organizada. Por ello, el ejército, comienza a ejercer labores de seguridad pública, como la prevención y el combate a las adicciones. No se debe ser tibio, o hay excepción o no las hay, pero si las hay se deben acatar las reglas de las excepciones y en el caso particular podríamos comenzar a hablar de un conflicto armado no internacional en el cual se han dado muchas violaciones graves a los derechos humanos, aquí entonces se debería activar el Derecho Internacional Humanitario para al menos proteger la vida de aquellas personas que no forman parte de las hostilidades entre la delincuencia organizada y las fuerzas armadas y también, aquellas personas detenidas, que se rindieron o que están lesionadas. Aquí valdría la pena preguntarse: ¿un proceso penal que no respeta la presunción de inocencia debería llamarse proceso?

Por último, es necesario preguntarnos: ¿qué es justicia de transición? La justicia de transición es un tipo de justicia utilizada en situaciones de excepción, es el conjunto de procesos y mecanismos entrelazados que buscan enfrentarse y afrontar situaciones de abusos a gran escala, así como asegurar el cumplimiento de las respectivas responsabilidades, hacer justicia y lograr sobre todo la reconciliación. La justicia de transición comprende lo siguiente:

1. Actuaciones de carácter penal;
2. Reparaciones;
3. Búsqueda de la verdad;
4. Reformas institucionales;
5. Destituciones;
6. Restaurar o reconstruir la comunidad.

El día 27 de Noviembre de 2014 en Palacio Nacional el Presidente Enrique Peña Nieto acompañado de importantes dirigentes de la nación dio un mensaje, titulado: “Por un México en Paz, con Justicia y Desarrollo”. En el mismo inicia diciendo: “Hace dos meses, México sufrió uno de los ataques más cobardes y crueles del crimen organizado, los actos inhumanos y de barbarie”, en el mensaje se atribuyen dichos hechos al “crimen organizado”, sin embargo, más adelante el Presidente dice “la privación ilegal de la libertad de 43 estudiantes de la Escuela Normal de Ayotzinapa por policias y autoridades municipales al servicio de la delincuencia organizada”, de manera reiterada la Procuraduría General de la República ha dicho que no está dispuesta a considerar dichos hechos como desaparición forzada, en una primera ocasión dicha situación la atribuyeron al juez, diversas organizaciones de la sociedad civil y el equipo de peritos enviados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitaban se considerarán dichos hechos como desaparición forzada y no privación ilegal de la libertad. ¿Por qué es desaparición forzada y no privación ilegal de la libertad? Debido a que la privación ilegal de la libertad se da entre particulares, en cambio, la desaparición forzada es sumamente más compleja, debido a los siguientes motivos:

1. El único que puede cometer dicho delito es un servidor público;
2. Independientemente de si participó en la privación ilegal o no de una o varias personas, propicie o mantenga en detención a la persona.

Los policías y autoridades municipales al detener y entregar, y propiciar y mantener en detención a la persona de manera dolosa incurren en desaparición forzada. Sin embargo, los presidentes municipales señalados por la Procuraduría General de la República y los medios de comunicación sostienen acusaciones totalmente distintas a lo sucedido en Iguala. El Presidente en su informe menciona “como Presidente de la República mí obligación ha sido encabezar los esfuerzos institucionales para conocer la verdad de estos hechos, asegurar que no haya impunidad y que todos los culpables sean castigados conforme a derecho y que se dé la reparación integral a las víctimas” aquí podemos contemplar que se cumplen los tres primeros puntos respecto a los que se hace mención de la justicia de transición. En el mensaje a la nación proponía una serie de reformas institucionales así como lo dice “he decidido impulsar cambios de fondo que permitan impulsar la seguridad, la justicia y el estado de derecho en México; para fortalecer las capacidades institucionales en materia de seguridad pública así como de procuración y administración de justicia”. Las medidas anunciadas fueron:

1. Iniciativa de reforma constitucional que faculta al Congreso a expedir la Ley contra la infiltración del crimen organizado en las autoridades municipales;
2. Iniciativa de reforma constitucional que define las competencias de cada autoridad en materia penal;
3. Iniciativa de reforma constitucional para la creación obligatoria de policías estatales únicas, primeros estados: Guerrero, Jalisco, Michoacán y Tamaulipas;
4. Acelerar la creación de un teléfono único de emergencias a nivel federal;
5. Establecimiento de una clave única de identidad;
6. Operativo especial en la región conocida como Tierra Caliente;
7. Acciones y reformas adicionales para hacer efectivo el derecho humano de acceso a la justicia, aquí se solicitó al Dr. Sergio López Allón apoyo para la realización de foros con un plazo de 90 días;
8. Conjunto de acciones que fortalecerán y pondrán al idea los instrumentos para proteger los derechos humanos, dichas acciones son:
   1. Facultar al congreso para expedir las leyes generales en materia de tortura y desaparición forzada;
   2. Fortalecer los protocolos y procedimientos para que en casos de tortura, desaparición forzada y ejecución extrajudicial las investigaciones sean oportunas, exhaustivas e imparciales;
   3. Establecer indicadores de derechos humanos en coordinación con la CNDH y organizaciones de la sociedad civil;
   4. Sistema nacional de búsqueda de personas no localizadas y sistema nacional de información genética;
   5. Publicar el Reglamento de la Ley General de Víctimas y poner en funcionamiento el Fondo de ayuda, asistencia y reparación integral así como el registro Nacional de Víctimas;
   6. Creación del Consejo consultivo para la implementación de la reforma constitucional en materia de derechos humanos.
9. Se propone la pronta aprobación de diversas leyes y reformas en materia de combate a la corrupción que ya se encuentran en discusión en el Congreso de la Unión;
10. Se seguirán proponiendo los principios de transparencia y rendición de cuentas del Ejecutivo Federal.

De todas estas medidas propuestas hubo muchas críticas a las mismas, desde organizaciones de la sociedad civil hasta empresarios, sin embargo, seis de las mencionadas anteriormente reformas no se han promulgado ni han sido discutidas en el Congreso. Ello demuestra falta de voluntad política, a su vez, el CIDE entregó al ejecutivo federal un total de 217 recomendaciones que se desprendieron de los foros y que pueden funcionar para constituir una política pública. A casi un año de estos hechos, es necesario replantearse la justicia de transición que vive México y comenzar a reconstruirla o a solicitar apoyo de la comunidad internacional para el hecho de alcanzar la justicia y reconstruir el tejido social que se ha visto gravemente afectado a partir de Iguala y que se ha repetido en Tlatlaya, Tanhuato, Apatzingán y Veracruz. Es tiempo de evitar el rompimiento entre las instituciones del Estado y la población, ello puede provocar una regresión y también barbarie.

[1] Cfr. Puy Muñoz, Francisco, “Sobre Oralidad y Argumentación Jurídica” en Bravo Peralta, Virgilio y Islas Colín, Alfredo, Argumentación e Interpretación Jurídica para juicios orales y la protección de derechos humanos, México, Porrúa, 2012, pp. 31-53.

[2] Cfr. González Placencia, Luis, “La Corte Penal Internacional y la defensa de los derechos humanos en un mundo posautoritario” en Guevara Bermúdez, José y Dondé Matute, Javier, México y la Corte Penal Internacional, México, INACIPE, 2014, pp. 9-11.

[3]

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